虚拟货币买卖被认定为非法经营合理吗？从一起案例来解读

基本案情

1. 2021年11月，陈某投身虚拟货币买卖业务，主要收购并转售USDT，赚取差价。2022年2月，陈某与买家在中山民众高速路口进行U币交易，以当日人民币与美元汇率兑换约81.4万个U币，交易额达510万余元。次日，陈某在返程途中于梅州市大埔西河检查站被警方截获，现场查扣现金510万余元。

2. 法院审理认为，陈某、李某毅以买卖虚拟货币形式变相买卖外汇，情节严重，构成非法经营罪。陈某为主犯，鉴于两人归案后坦白认罪且认罪认罚，分别判处陈某有期徒刑八个月，罚金2万元；李某毅有期徒刑六个月十天，罚金1千元；同时没收赃款510万余元上缴国库。

非法经营罪的认定

1. 我国《刑法》第225条规定，非法经营罪是指违反国家规定，实施下列行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的行为：未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖物品；买卖进出口许可证、原产地证明等经营许可证或批准文件；非法经营证券、期货、保险业务或非法从事资金支付结算业务；以及其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

2. 最高法、最高检《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，变相买卖外汇，情节严重的，构成非法经营罪。非法经营数额500万元以上或违法所得10万元以上，属“情节严重”；非法经营数额2500万元以上或违法所得50万元以上，属“情节特别严重”。

3. 要认定非法经营罪，行为须符合刑法列举的四种类型之一或相关司法解释规定的行为。买卖虚拟货币行为是否构成非法经营罪的争议焦点在于，其是否属于《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（简称《通知》）所指的“非法金融活动”。然而，《通知》仅为十部门联合发布，非刑法意义上的“法律、行政法规”，故不能作为判断非法经营罪的依据。

4. 另一方面，买卖虚拟货币不属于“非法金融活动”。此类行为本质上是自担风险的民事行为，与金融活动无关。同时，部分地方法院承认虚拟货币的财产属性，认为其应受到平等法律保护。我国现行法律和行政法规并未禁止虚拟货币交易，仅禁止其作为非法金融活动的数字货币相关业务。

5. 因此，单纯买卖虚拟货币行为通常不符合非法经营罪的规定，不构成非法经营罪。

外汇买卖的界定

1. 我国外汇实行严格的管理制度，任何组织和个人从事外汇买卖、结汇业务，必须取得国家外汇管理部门许可并在指定场所进行。根据相关法律法规，非法买卖外汇主要包括倒买倒卖外汇、变相买卖外汇等行为。因此，判断虚拟货币买卖是否构成非法买卖外汇的关键在于视其为外汇。

2. 外汇定义包括广义与狭义两种理解：广义指一切以外币表示的可用于国际清偿的支付手段和资产；狭义则特指外国法定货币。对比之下，虚拟货币不具备法定货币地位，不具备法偿性，不能作为货币流通使用，亦不属于外币支付凭证、外币有价证券、特别提款权等外汇类别。

3. 在上述案例中，法院关注交易双方按人民币与美元汇率进行现金兑换，认定为非法买卖外汇行为。然而，以汇率定价虚拟商品买卖，仅是定价方式问题，而非交易标的性质改变。USDT等虚拟货币本质为虚拟商品，不具备货币的一般等价物特性，其在民间的有限流通和使用，类似于物物交换，而非货币交易。因此，直接将买卖U币行为定性为非法买卖外汇存在疑问。

法律风险提示

1. 尽管USDT等虚拟货币在我国被视为虚拟商品，一般情况下买卖行为不涉非法经营罪，但在特定情形下可能构成非法买卖外汇型非法经营罪。关键在于分析具体行为模式。

2. 比如，境内B手握美金，通过承兑商A将美金换成U币，A再协助或介绍B将U币兑换成人民币。若A深度参与，即构成主导或协助B非法换汇，若总金额超过500万人民币，A的行为则构成通过虚拟币买卖帮助B非法经营外汇买卖。在此类模式中，A明知并参与B的美金-U-人民币兑换过程，具备主观故意和客观行为，定罪无争议。

3. 若承兑商仅进行单向的美金或人民币、虚拟货币兑换业务，不涉外汇买卖；但若其交易模式形成“美金-U-人民币”换汇链条，且行为人主观明知，很可能被认定为非法买卖外汇类非法经营罪。

4. 鉴于我国对虚拟货币交易和外汇监管日益趋严，虽广东案例中对U币买卖行为的定性存疑，但法院对按人民币与外币汇率兑换虚拟货币的关注，显示出可能扩大化认定变相买卖外汇行为的倾向。然而，该裁判思路能否全国推广尚不确定。总之，虚拟货币兑换业务蕴含极高民事、行政监管、刑事风险，建议读者避免涉足，以防范法律风险。

本文作者：阮紫晴，上海兰迪律师事务所孙俊律师团队实习律师，苏州大学刑法学硕士研究生，专注于行政刑法、刑事合规、数据犯罪等领域研究。孙俊，上海兰迪律师事务所高级合伙人，上海交通大学法律硕士，香港大学财务与投资管理硕士。自2016年起关注区块链政策与法律，涉足比特矿机、莱特矿机挖矿，曾参与区块链行业投资并购，涉及金额达百亿；自2018年起专注电信诈骗、网络赌博引发的洗钱风险研究，处理过多起重大经济金融领域刑事犯罪及解冻卡业务。