支付宝与潜规则

　　多日来围绕支付宝转让所引起的纠纷已经超越互联网界、风投界，而成为一个公共话题，各方纷纷对支付宝纠纷表明立场、发表看法，每个人眼里都有自己看到的一份真相，这使得一个原本应该简单明了的企业股权纠纷，变成了扑朔迷离的罗生门。

　　比如，在马云眼里，支付宝纠纷是百分之百合法，而且符合大多数股东利益；在雅虎与软银眼里当然相反；而在著名媒体人胡舒立眼里看到的则是被违背了的契约精神；史玉柱把马云定位为爱国流氓；一些网友说马云是小偷；另外一些网友则说马云是英雄。

　　各方对支付宝纠纷得出截然不同的判断，当然有各人价值观本身存在重大差异的原因，但更重要的是，围绕支付宝纠纷本身确实有更复杂的事实真相与迷雾。支付宝纠纷不是一起简单明了的企业股权纠纷，影响支付宝命运的，除了规则，还有许多潜规则。

　　复盘支付宝股权事件始末，会发现引起纠纷的关键是2009年到2011年间的两次股权转移和一项协议控制的取消，在这几项操作之下，原来外资大股东控制的支付宝彻底变身成为一家内资公司。但本来经营的很好的支付宝为什么要进行如许折腾呢？这是因为，根据中国的法律，支付宝所涉及的电信增值业务、第三方支付业务是禁止外资进入的，为了规避法律，同时又要保障投资者权益，聪明的中外律师们就设计出一项潜规则，即协议控制(VIE)模式，使外资大股东虽然无法直接通过股权控制企业，却可以通过设立特定公司以及特定协议获得企业的经营控制权。这一潜规则不是支付宝所独创，而是早已在众多境外上市的互联网、出版、教育等“外资禁入”行业企业中流行。当年，新浪、搜狐等既是以此路径登陆纳斯达克。

　　为了合法获得央行后来颁发的支付牌照，支付宝就要由外资独资企业变成协议控制公司，因此，在雅虎、软银等大股东至少是知情的情况下，支付宝进行了两次股权转移，把资产从原股东、阿里巴巴集团全资子公司转移到马云个人为大股东的浙江阿里巴巴（马云和阿里巴巴创始人之一的谢世煌控制，各占80%和20%的股份。），到此为止双方关系还算比较和谐，但谁知道，后来风波又起，今年第一季度，马云等管理层以设计协议控制“绕过”央行规定太冒险为由，否定了大股东对于浙江阿里巴巴的协议控制，这等于把支付宝价值几十亿美元的真金白银资产直接转移到马云等人手里，外资大股东立刻不干。

　　而协议控制的否定，也与所谓潜规则脱不开关系。按照潜规则，被外资控制的第三方支付企业，只要经过协议控制的洗白，是可以申领到央行颁发的支付牌照的，比如财付通、快钱就都申领成功，但从阿里巴巴透露的消息看，好像是潜规则里还有潜规则，或许是因为支付领域事关国家安全，又或许是支付宝做得规模太大，总之，尽管后来其它协议控制企业拿到了支付牌照，但阿里巴巴却根据自己获得的“一些更明确的监管口径”而决定不能冒险，为了确保牌照获得万无一失，必须先向央行证明中国人是支付宝的唯一实际控制人，是真内资，因此，为了支付宝的前途，为了大多数股东的利益，马云等毅然把外资踢走，接管支付宝财产。

　　很明显，是该死的“潜规则”把事件搞的无比复杂扑朔迷离，因为有潜规则在，阿里巴巴那些无奈的股权转移才得以发生，因为有潜规则在，马云等才有机会“不得不”接管了支付宝的资产。也同样是有潜规则在，雅虎软银马云才会陷入目前这种有嘴说不清的境地。在最初的两次交易中，雅虎软银试图绕开法律通过协议控制的潜规则获得支付牌照，为自己争得最大利益，所以他们至少是默许了支付宝资产的转移，同时也有破坏中国法律的动机，这就导致在后来的纠纷中有嘴说不清。而马云亦是如此，他把支付宝资产变身的理由，完全是来自对央行潜规则的判断或者央行内部人的暗示——只有纯内资控制的支付宝才能够拿牌，央行事后并不肯为他作证或出台明确规则，因此，外界才会有基于阴谋论的猜测，指责马云借口申领牌照行巧取豪夺之实？

　　或许正是因为大家都是在按照潜规则行事，都有说不清的地方，支付宝纠纷的双方最终也没法彻底决裂，上不了法庭。

　　潜规则的背面是明规则，也就是规则的明确与透明，而支付宝纠纷暴露的正是中国市场上规则不够明确与透明的老毛病，中国概念股在美国上市都十年了，为什么“协议控制”还能够大行其道？如果外资的进入真的对相关领域的国家安全构成威胁，则应明确禁止并取缔，反之则应放开，但现实却是被绕过去的法规和协议控制长期尴尬并存，大量企业行走在灰色地带上。在申领支付牌照的问题上，马云反复强调“不愿去走冒险的路”，如果有透明的规则，行就是行，不行就是不行，又何来冒险之说？

　　胡舒立指责马云不讲契约精神，但契约精神是建立在规则的基础上，而马云破坏的却不是规则，而是潜规则，这就比较令人纠结。马云说：“我记得15年前，有人告诉我们做生意要遵守法律，今天他们却叫我们绕开法律。在阿里巴巴，我们一定要遵守国家法律。”尽管太多互联网公司正在绕开法律，尽管当初阿里巴巴在上市的时候也曾有以协议控制绕开法律之实，但在台面上真理却是属于马云的，谁能否认遵守法律的正确性，谁又能否认浪子回头金不换之可贵呢？在支付宝纠纷中，史玉柱应该向马云道歉，因为马云不但爱国，而且不是流氓，他是积极守法的好公民，有关部门更应该汗颜，因为它对潜规则的默许，使守法好公民马云被迫处于破坏契约精神的嫌疑之地。

　　吃透内地现存的潜规则，确实有时候能够玩残外资，为国人争得眼下的经济利益，但这是否是值得称赞的“爱国”行为？天平的这一侧是价值几十亿美元的支付宝，但另一侧却是中国的国际信誉与中国人的商誉。对于外国投资者来说，他们不知道什么叫潜规则，从潜规则盛行的现状中他们只能看到“不确定的规则”、“不透明的规则”，或者事实上存在的两个规则，而这些规则非常有被选择性应用的可能，比如引资的时候讲潜规则，赚钱后讲明规则--这最终影响的还是外部投资者对中国市场的信任，而信任一旦丧失，再重建就难了。

　　或许马云把支付宝资产从大股东一方转移走有很现实的理由，或许也确实是在维护国家利益和阿里巴巴整个企业的长远利益，或许通过利益安排事件最终能够和谐解决，但总是难免会留下一些不和谐的音符，比如雅虎可能会想，既然支付宝能够被转走，淘宝呢？比如持有中国概念股的海外股东会想，既然阿里巴巴会发生这样的事情，新浪、搜狐呢？事实上，在几乎所有以协议控制实现境外上市的公司上市材料中早都有关于中国法律的风险提示，比如，阿里巴巴在上市材料的“风险因素”一章中就有称，倘国内政府对阿里巴巴协议控制杭州阿里巴巴的安排裁定违规，则阿里巴巴的业务或会受重大不利影响。但由于过去一直没有遭遇真正的法律风险，所以，包括雅虎软银等投资者都没有真正把这些法律风险提示当回事，可以想象，支付宝纠纷必然会对未来中国互联网公司的内部治理有所触动。