前言
《劳动合同法》第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。 用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 ’因此，用人单位在劳动合同规定的正常工作时间之外额外安排劳动者工作的，应当向劳动者支付加班工资。 同时，《劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位生产经营的特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”
实践中，对于加班时间比较固定但不适用特殊工时工作制的单位，有的用人单位与劳动者约定实际支付的工资中包括加班工资。 这种工资的支付方式被称为“打包工资”或“包薪制”。 但在一些劳动争议中，一些用人单位滥用打包工资的方式规避支付加班工资的义务，侵害了劳动者的权益。
那么，用人单位和劳动者约定工资中包括加班工资有效吗？ 关于这个问题，这次分享两个情况。 第一种情况是人力资源和社会保障部与最高人民法院联合发布的《劳动人事争议典型案例（第二批）》案例4，第二种情况是《中国法院2022年度案例劳动纠纷》第44号【案例编号： (2020 )京02民终11015号】。 通过这两个案例，我们将共同探讨司法实践对打包工资或打包工资制的认定。
案例分析
《劳动人事争议典型案例（第二批）》 案例4
周某于2020年7月进入某汽车服务公司，双方签订的劳动合同约定月薪4000元(含加班费)。 2021年2月，周某因个人原因提出解除劳动合同，认为即使按照当地最低工资标准认定法定标准工时工资，某汽车服务公司仍未全额支付加班费，要求支付差额。 某汽车服务公司承认周某加班事实，但以劳动合同中约定的月工资中已含加班费为由拒绝支付周某向劳动人事争议仲裁委员会(简称仲裁委员会)申请仲裁。
仲裁委员会支持了周某关于加班费的仲裁请求仲裁委员会的观点总结如下
本案争议的焦点是某汽车服务公司与周某约定实行工资制，是否需要依法支付周某加班费差额。
《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位生产经营的特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。 ”第48条规定：“国家实行最低工资保障制度。 》《最低工资规定》 (劳动和社会保障部令第21号)第3条规定：“本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定劳动时间或者依法订立的劳动合同约定的劳动时间内提供正常劳动的前提下，用人单位依法应当支付的最低劳动报酬。 ”根据上述条款，使用者可选择可以依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平
本案中，但不得违反法律关于最低工资保障、加班费支付标准的规定。故仲裁委员会依法裁定，某汽车服务公司支付周某加班费差额。
根据周某实际工作时间折算，即使按照当地最低工资标准认定周某法定标准工作时间工资，并以此为基数核算加班费，也超出了4000元的约定工资，表明某汽车服务公司未依法足额支付周某加班费。
2015年6月1日，吴某与劳务公司签订《中国法院2022年度案例劳动纠纷》，约定劳动合同期限为2015年6月1日至2017年5月31日。 劳务公司派吴某到西城某环卫队工作，单位实行公厕清洁 《劳务派遣员工劳动合同》 第44号案例月工资制(工作一个月以上后发放)，由银行代为发放； 吴某月工资3007元。 2017年6月1日，劳务公司(甲方)与吴某(乙方)再次签订《劳务派遣员工劳动合同》，约定本合同自2017年6月1日起生效，2018年5月31日终止。 乙方实行工时，按所在单位工时制度执行。 2018年6月1日，双方再次将劳动合同续签至2019年5月31日。 2018年12月，劳务公司与吴某解除劳动合同。
吴某以劳务公司、西城某环卫队为共同被申请人申请劳动仲裁，劳务公司索赔拖欠加班工资155437.97元、休息日加班工资121431.36元、解除违法劳动合同赔偿金33378 .元。 2019年5月16日，仲裁委员会作出判决，劳务公司需支付吴某2015年6月1日至2017年5月31日期间休息日加班工资42969.92元，违法解除劳动合同经济赔偿金27406. .元，由西城某环卫队承担连带责任。 判决后，吴某、劳务公司均不服，先后向法院起诉。
经过一审、二审，北京市第二中级人民法院每月休息4天我们将二审法院的审判理由总结如下：
关于对吴某关于休息日加班工资的主张不予支持，但支持了吴某关于延时加班工资的主张。 劳务公司与吴某签订的期限为2015年6月1日至2017年5月31日《劳务派遣员工劳动合同书》月约定休息4天，月薪3007元。 由此可见，双方休息日加班工资是双方对劳务公司应向吴某支付包括休息日加班工资在内的月工资的概括约定。对于每月存在休息日加班及相应的月工资数额是有明确约定的，3007元对应的是吴某每月休息4天的月工资从现有工资支付记录来看，根据约定的每月休息四天对应的休息日加班天数及月工资3007元进行核算，吴某在正常工作时间可获得的工资数额不低于劳动合同签订时的北京市最低工资标准。因此，劳务公司已向吴先生全额支付了2015年6月1日至2017年5月31日的休息日加班工资。 吴先生关于劳务公司应支付上述期间休息日加班工资的主张，因不符合双方劳动合同约定，依据不足，我院不予支持。 劳务公司与吴某签订的期限为2017年6月1日至2019年5月31日，未约定吴某休息日加班。 吴先生提交的《劳务派遣员工劳动合同书》 《公厕岗位作息时间表》 《公厕保洁作业规定》照片、视频等证据不足以证明2017年6月1日至2018年12月31日期间存在节假日加班。 吴先生向劳务公司主张该期间的休息日加班工资，没有事实和法律依据，医院也不支持。 综上所述，我院支持劳务公司不同意再支付吴某休息日加班工资的上诉请求。 一审法院判决劳务公司向吴某支付休息日加班工资是不合理的，医院改变了判决。
关于劳务公司每月向吴某支付的工资均高出3007元不少，即便在北京市最低工资标准上调后，吴某每月在正常工作时间获得的工资数额亦不低于上调后的标准。 劳务公司与吴某签订的外包服务合同及三个附件，吴某自2016年9月8日起延时加班工资劳务公司每月支付给吴某的400元外包服务费远低于吴某实际应得的拖欠加班费劳务公司不同意吴某延期支付加班工资的上诉请求，不符合法律规定，医院不予支持。 经计算，一审法院判定劳务公司支付给吴某的拖欠加班工资额未超过吴某的实际所得额，吴某也未提出上诉，故该院维持。
在每日正常工作时间之外存在延时工作，且延时工作的内容与正常工作内容并无明显区别的事实，故一审法院据此认定吴某存在延时加班，并结合 《公厕管理间管理规定》 认定吴某每天存在3.5小时延时加班，是正确的
相关法律法规和法院观点
“用人单位和劳动者对实际支付的工资是否包括加班工资没有达成一致。 但有证据证明用人单位支付的工资包括正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位支付的工资包括加班工资。 但折算后正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资的劳动定额明显不合理的除外。
另一种意见：用人单位与劳动者对月工资有约定的，加班工资基数应当按照双方约定的正常工作时间的月工资确定。 双方对工资没有约定或者约定不明确的，依照劳动合同法第十八条的规定确定正常工作时间的工资，以确定的工资金额作为加班工资的计算基数。 劳动合同法第十八条规定不能确定正常工作时间工资金额的，加班工资基数可以按照劳动者实际取得的月收入减去不规则奖金、福利性、风险性收入等项目后的正常工作时间月收入确定。 工资类套餐支付、双方形式约定的“正常工作时间工资”标准明显不合理的，或者用人单位恶意将应当计入正常工作时间工资的项目列入不规则奖金、福利性、风险所得等项目，达到减少正常工作时间工资金额计算目的的； 根据上述原则确定的加班工资基数均不得低于当地月最低工资标准。 ”
最高人民法院 《公厕岗位作息时间表》 【法办〔2011〕442号】第57条第2-3款：
“用人单位与劳动者对实际支付的工资是否包括加班工资没有达成一致意见，但有证据证明用人单位支付的工资包括正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位支付的工资包括加班工资。 但折算后的正常工作时间工资不得低于当地最低工资标准。 ”
北京：北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会 《全国民事审判工作会议纪要》 （2009年8月17日发布）第23条
“工资类实行包干支付，或者两种形式约定的‘正常工作时间工资’标准明显不合常理，或者用人单位恶意将应当计入正常工作时间工资的项目列入非常规奖金、福利性、风险性等项目，达到减少正常工作时间工资金额计算的
上海： 《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》 【上海高级人民法院民一庭调研指导[2010]34号】第2条第3款：
“【约定工资中包括加班费】用人单位与劳动者约定正常工作时间工资标准，且约定工资中包括加班费的，从其约定。 但计算后的加班费基数标准不符合本指引第三十三条规定，劳动者要求用人单位补充的，应当予以支持。
用人单位与劳动者约定正常工作时间工资标准，但未约定应发工资是否包括加班费的，有证据证明用人单位应发工资已经包括正常工作时间工资和加班费的，可以认定用人单位已经支付的工资包括加班费但计算后的加班费基数标准不符合本指引第三十三条规定，劳动者要求用人单位补充的，应当予以支持。
用人单位与劳动者未约定正常工作时间工资标准，也未约定应发工资是否包括加班费的，有证据证明用人单位应发工资已经包括正常工作时间工资和加班费的，认定用人单位已经支付的工资包括加班费
本条规定的正常工作时间工资低于最低工资标准的，应当按照最低工资标准计算。 ”
天津： 《关于劳动争议若干问题的解答》 【津高法〔2017〕246号】第34条：
“劳动者与用人单位签订劳动合同约定的工资中‘包括加班工资’或者书面标明实际支付的工资中是否包括加班工资，但用人单位有证据证明支付的工资中包括正常工作时间工资和加班工资的，属于劳动者
按上述方法计算的劳动者时薪低于当地最低工资标准的，该约定无效； 劳动者工资应当以最低工资标准为基本工资，超过法定劳动时间为加班时间，加班工资应当以最低工资标准按法律规定的标准计算。 ”
深圳：深圳市中级人民法院 《天津法院劳动争议案件审理指南》 【深中法发〔2015〕13号】第62条
一般来说，现行法律法规对“包工工资”或“包工工资制”的工资支付方式或约定方式没有禁止性规定，用人单位有确定工资分配方式和工资水平的自主权，因此，用人单位与劳动者约定工资中包括加班工资不违反法律规定，用人单位与劳动者之间的约定
但用人单位不得滥用优势地位，不得以“包工工资”或“包工工资制”方式侵害劳动者合法权益，规避支付加班工资的义务，不得违反最低工资标准和劳动者最长工作时间的强制性规定。 用人单位违反强制规定，会引起更多的劳动争议。 用人单位需要与劳动者约定工资中包括加班工资的，至少需要注意
1 .使用者对总结有比较明确的约定。 在日常劳动管理中，不得因用人单位已承诺打包工资或工资制包而忽视考勤管理。 此外，用人单位安排劳动者加班不得违反有关劳动最长工作时间的强制性规定
不得违反加班时间的强制规定。 约定劳动者月工资不区分正常工作时间工资和加班工资的，结合劳动者加班时间折算的劳动者正常工作时间工资不得低于当地最低工资标准。
文：季一玮、段建伟
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